https://drive.google.com/open?id=1Sl1GPsnlDKPFVLTkUp_5GgWsPspgLf7Z
للتحميل الضغظ على أحد الرابطين :
القسمة لغة هي تمييز الأنصباء، سواء كان ذلك لمجرد
تفريق الأجزاء أو الأبعاض أو لمعرفة ما في المقسوم من أمثال المقسوم عليه،كما في
القسمة الحسابية أو بقصد تعيين الأنصباء تساوت أو تفاوتت [1]
وإصطلاحا
لا يوجد تعريف موحد حيث إختلفو في تعريفها حسب رؤية كل مذهب لها، فقد عرفها
ابن عرفة المالكي بأنها: "تصيير مشاع من مملوك بين مالكين فأكثر معينا ولو
بإختصاص تصرف فيه، بقرعة أو تراضية".[2] وعند الحنفية "جمع نصيب شائع في مكان
معين " وعند الحنابلة والشافعية والجعفرية فقد عرفوها بأنها تمييز حق كل واحد
وتخليصه من الشيوع وذلك بجعله معينا [3].
والمشرع المغربي لم يضع تعريف للقسمة رغم أنه
تعرض لمقتضياتها في قانون الالتزمات والعقود، بالإضافة إلى التطرق إليها بموجب
مدونة الحقوق العينية، تاركا هذا المجال إلى الفقه والقضاء خلافا لبعض التشريعات
المقارنة حيث عرفها المشرع الأردني في المادة 1014 من مجلة الأحكام العدلية
بقوله:" هي تعيين الحصة شائعة وقد تتم بالتراضي أو عن طريق حكم قضائي "،[4] فالفقه لم يبخل بوضع تعاريف للقسمة حيث عرفها
العديد من فقهاء القانون، وأهم هذه التعريفات نجد تعريف الفقيه بلانيول، فالقسمة
عنده هي عملية الغرض منها إزالة الشيوع وإنهاء حالته وذلك بتقسيم المال الشائع
وتخصيص كل شريك فيه بجزء مفرز يتناسب مع حصته يستقل بها دون باقي الشركاء أو
بتصفية المال المال الشائع وتوزيع ثمنه على الشركاء كل بما يوازي حصته إذا كان
المال غير قابل للقسمة أو كان من شأنها إحداث نقص كبير في المال المراد قسمته .
وعرفها الدكتور الكزبري بقوله "هي طريقة لانقضاء الشيوع بمقتضاها يفرز الشيئ
المشترك إلى عدة أقسام تتفق وحصص الشركاء فيه، بحيث يستقل كل واحد منهم بقسم من
الأقسام دون سائر الشركاء، هذا إذا كان الشيئ قابالا للقسمة العينية، أما إذا كان
غير قابل لها فقسمته تتم عن طريق بيعه وتوزيع ثمنه على باقي الشركاء كل حسب حصته
في الشئ المبيع "[5].كما يرى الأستاذ عبد الرحمن بلعكيد بأنه
"يمكن تعريف القسمة بل تكلف بأنها إفراز حصص بالتراضي أو بالتقاضي "[6]
وعموما ومهما كان التعريف الذي أعطى للقسمة فإنها
تعني في جوهرها فرز حرص الشركاء، بحيث تتحول من ملكية شائعة إلى ملكيات فردية حسب
عدد المتقاسمين، وهي لا تصح بهذا المعنى إلا فيما يقبل القسمة العينية، أما ما لا
يقبلها فيباع ويوزع ثمنه بين الشركاء كل حسب حصته، وهذا مايسمى بقسمة التصفية.
غير أن هذه التعاريف المذكورة لم تتطرق إلى
قسمة الإستغلال التي تنتج عن قيام أحد الشركاء بإستغلال المال المشاع، كما لم تحدد
نوع هذا الحق هل حق مطلق أم نسبي، بمعنى هل طلب القسمة يستجاب له دائما كلما توفرت
حالة الملكية على الشياع، أم أنه قد يتوفر الشرط المذكور ومع ذلك لايتم الإستجابة
إلى الطلب متى تبين أن في وقوعها ضررا لباقي الشركاء، خاصة إذا إعترضو عليها،
إعمالا لمبدأ عدم التعسف في إستعمال الحق.[7]
بالرجوع إلى الفصل 978 من ظهير الإلتزمات والعقود نجده ينص" لايجبر أحد على البقاء في
الشياع.ويسوغ دائما لأي واحد من المالكين أن يطلب القسمة، وكل شرط يخالف ذلك يكون عديم الأثر." ونفس المعنى جاءت به جل التشريعات المقارنة كالقانون
المدني المصري في المادة 834 والقنون المدني الليبي في المادة 843 التي جاء فيها
:"لكل شريك أن يطالب بقسمة المال المشائع".
[1] - ابن منظور لسان العرب
، طبعة المعارف ، ص:135.
[2] - محمد لمعكشاوي :
المختصر في شرح مدونة الحقوق العينية الجديدة على ضوء التشريع والفقه والقضاء ،
سلسة إشاعة الثقافة القانونية، ص: 247-248.
[3] - عادل حاميدي:
التصرفات الواردة على العقار غير المحفظ بين الفقه الإسلامي والفراغ القانوني ،
مطبعة الوراقة الوطنية مراكش، الطبعة الأولى2006، ص:240.
[4] - إدريس الفاخوري،
مدونة الحقوق العينية على ضوء القانون 39.08، مطبعة الجسور وجدة، الطبعة الأولى
2012.ص:241.
[5] -
مأمون الكزبري، التحفيظ العقاري والحقوق العينية الأصلية والتبعية في ضوء
التشريع المغربي، الجزء الثاني، شركة الهلال للطباعة و النشر الرباط، الطبعة
الثانية1987، ض:50.
[6] - عبد الرحمن بلعكيد: تصفية
التركة، مطبعة النجاح الجديدة الدار البيضاء، الطبعة الأولى،ص:246.
[7] - محمد الكشبور القسمة
القضائية في القانون المغربي، دراسة شرعية
وتشريعية، مطبعة النجاح الجديدة الدار البيضاء، الطبعة الثانية 2011،ص:11.